Administrativo - Poderes Administrativos ou da Administração Pública

Poderes Administrativos ou da Administração Pública

A realização de atividades pela Administração Pública depende de prerrogativas e de poderes que lhe permitem sobrepor o interesse público ao privado.

Entretanto:

Afastamento de conceitos como imperatividade, insindicabilidade de mérito e poderes administrativos = indicadores de um Direito Administrativo autoritário que identificava o interesse público com o da pessoa estatal.

As decisões de governo não devem ser produto da vontade individual do governante, mas resultado de decisões cristalizadas em atos normativos e abstratos

Vários autores defendem serem os Poderes da Administração também deveres criando o denominado poder/dever da Administração, pois:

- a atuação da Administração é subordinada aos deveres estatais voltado a satisfazer interesses públicos ou coletivos.

- não existe faculdade conferida ao agente público para agir ou não agir tendo em vista sua competência

- as faculdades da Administração quando existentes são condicionadas

Pouvoir (poder) X puissance (potência ou potestade)

Poder = relacionado com obediência à lei, visando o bem comum

Potestade = vontade imposta por dominação

O termo PODER deve ser utilizado, portanto no sentido da supremacia para impor certos comportamentos, visando bem estar geral e limitado pela legalidade do desempenho das atribuições político-constitucionais

Os poderes devem ser vistos como instrumentos para a realização do dever do Estado

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DOS PODERES

DISCRICIONÁRIO

Prerrogativa dada à Administração de optar entre duas ou mais soluções, segundo critérios de conveniência e oportunidade (juízo de mérito)

Dois fundamentos básicos:

- ordem prática: a AP só pode agir se expressamente autorizada por lei. Legislador não é capaz de prever todas as decisões possíveis para a gama variada de situações, resultando que não há Standards

Diogo de Figueiredo Moreira Neto: não significa que todo e qualquer comportamento da AP deva estar necessariamente prescrito em lei, pois “há uma vasta área de atuação que não se compadece com a geometria social de prévias definições vinculativas e que, assim, demandarão juízos casuísticos de conveniência e de oportunidade – o que se denomina discricionariedade”

A AP somente pode avançar sobre a liberdade individual quando uma lei a autoriza, de forma vinculada ou discricionária

Assim, o legislador pode expressamente conceder discricionariedade quando, por exemplo determina: a AP poderá conferir ao funcionário que atingir certo parâmetro de desempenho uma premiação

- ordem jurídica: a discricionariedade representa uma decorrência do próprio ordenamento que possui normas hierarquicamente superiores umas às outras (estrutura piramidal escalonada)

Ex. decreto regulamentador do Executivo = obedece limites impostos pela lei que regulamenta e o administrador (subordinado que é ao regulamento) respeita os limites restritivos determinados no decreto

A lei é ato de caráter hipotético (abstração e generalidade). Não resolve casos concretos que é tarefa do administrador para o qual edita atos específicos dentro da margem normativa.

Então: a discricionariedade não é poder autônomo. Deve ser entendido e praticado dentro da lei e da moldura normativa (regras e princípios)

Daí a diferença entre discricionariedade e arbítrio

Exemplo

Ministros do STF são escolhidos dentre cidadãos de mínimo de 35 anos e máximo de 65, de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101 CF)

Presidente da República tem ampla discricionariedade para nomear qualquer pessoa que deverá ser aprovada pelo Senado

Todavia, a margem de liberdade do Presidente se restringe à escolha de pessoa com tais características, não podendo a escolha recair sobre pessoa sem saber jurídico (sem mínima formação jurídica) pois tal escolha extrapola os limites conferidos pela lei

Judiciário: não está autorizado pela CF a avaliar o mérito das decisões políticas, sob pena de violação do princípio da separação dos Poderes, mas deve verificar se o ato combatido está perfeitamente de acordo com a norma impressa.

Aspectos limitadores do exercício do poder discricionário

- formais: competência e forma

- materiais: motivos determinantes e alcance dos fins legais

- axiológicos: obediência aos princípios da moralidade, razoabilidade, interesse público e motivação – proteção dos indivíduos contra infundadas investidas do Estado em sua liberdade

VINCULADO

Ação da Administração deve ser estritamente em observância à lei

Trata-se de submeter o evento concreto aos preceitos da lei aplicável

Não há margem de liberdade para atuar

Não há qualquer julgamento de mérito baseado na conveniência e oportunidade

ESPÉCIES DE PODERES

HIERÁRQUICO

A estrutura orgânica da AP se faz por regras de coordenação e subordinação entre órgãos e agentes, sob o manto das competências estabelecidas pela legislação

Escalonamento vertical: órgãos superiores sobre os inferiores = relação hierárquica

A hierárquica confere harmonia e unidade de direção para o exercício das funções administrativas

Todavia, a hierarquia não serve para esconder a prática de abusos de poder que exercem os superiores sobre os inferiores

Se a lei atribui competências exclusivas a certos órgãos administrativos, exclui a ingerência dos órgãos superiores. Nesse caso, não há que se falar em subordinação

Na função legislativa e jurisdicional não é possível falar em poder hierárquico, pois:

- a legislativa implica criação nos limites formais e materiais da CF e é, por isso, inovadora da ordem jurídica

- a jurisdicional também não observa hierarquia, pois os Tribunais superiores não podem determinar a atuação dos órgãos de instância inferior (salvo súmulas vinculantes do STF)

Essas funções, entretanto, quando administrativas (atípicas) se submetem a relações hierárquicas e fiscalização das corregedorias, Tribunais de Contas e CNJ

Da hierarquia decorrem os seguintes poderes:

- de ordenar atividades: determinar aos subordinados os atos e condutas a serem praticados em cada caso que implica: dever de obediência, salvo de manifestamente ilegais

- de controlar ou fiscalizar: atividades dos órgãos e agentes subordinados para zelar pela legalidade e legitimidade dos atos praticados

- de rever as decisões dos inferiores: autotutela que é a possibilidade da AP de rever os próprios atos anulando os ilegais e revogando os inconvenientes e inoportunos ex officio ou mediante provocação de interessados em grau de recurso administrativo. Essa revisão com base na hierarquia somente é possível quando o ato não se tornou definitivo para a AP ou não criou direito subjetivo para o administrado

- de punir ou aplicar sanções disciplinares: assegurados contraditório e ampla defesa como dever

- de avocar: trazer atribuições de órgãos ou agentes subordinados. A avocação é medida extraordinária, pois gera desprestígio ao subordinado. Para a autoridade superior que avoca atrai a responsabilidade pelo ato que praticar, eximindo a inferior

- de delegar: transferir atribuições não privativas

- de editar atos normativos internos: resoluções, portarias, instruções e ordens de serviço que obrigam os agentes inferiores à chefia que os expediu

Hierarquia afastada: órgãos consultivos

DISCIPLINAR

Necessário à manutenção da organização e disciplina interna da AP

Consiste em controlar a prática dos atos administrativos que, se falhos, imputar tais erros aos agentes públicos responsáveis mediante a aplicação de penalidades disciplinares

Na lei 8112/90 que dispõe sobre o regramento dos agentes públicos na esfera federal são as seguintes as penalidades previstas:

- advertência

- repreensão = aplicada por escrito com base em abuso de autoridade

- suspensão

- cassação de aposentadoria

- destituição de cargo em comissão

- destituição de função comissionada

- demissão

- demissão a bem do serviço público (abuso de autoridade) Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) é aplicada ao agente que se recuse a prestar a declaração anual de bens no prazo estabelecido ou que a preste falsa

O Poder Disciplinar é estreitamente relacionado com o Poder Hierárquico e é influenciado pelo princípio da Moralidade Administrativa

REGULAMENTAR

Poder atribuído aos Chefes dos Executivos para regulamentar as leis por meio de decretos

Art. 84, IV da CF

“Compete ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”

Limites do decreto:

- competências dos poderes

- dispor sobre matéria exclusiva de lei (reserva legal)

POLÍCIA

Poder que garante à AP o exercício do controle oficial sobre atividades e interesses individuais com vistas a limitá-los aos parâmetros previstos em lei ou restringi-los com fundamento no interesse público

Por outro lado, o poder de polícia visa também garantir aos próprios administrados o exercício de direitos individuais e coletivos ameaçados por conta do exercício abusivo de direitos por parte de outras pessoas

“a ideia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado” (Zanobini)

Trata-se de um conjunto de atos praticados pela Administração Pública para restringir ou limitar o exercício de direitos individuais em prol do interesse público

Código Tributário Nacional:

“Art. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos.

Parágrafo único – Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”

O exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF)

Atos abstratos = leis e atos administrativos de caráter normativo e geral

Atos normativos em geral; limitações administrativas impostas por lei ao exercício de 23direitos e atividades individuais. São normas abstratas dirigidas às pessoas indistintamente. Disciplinam a aplicação da lei aos casos concretos por meio de decreto, resoluções, portarias e instruções

Atos concretos = atos administrativos de caráter singular e operações materiais

Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei aos casos concretos, manifestando-se:

- medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença) visando adequar o comportamento individual à lei

- medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadoria deteriorada, internação de pessoa com doença contagiosa visando coagir o infrator a cumprir a lei

CLASSIFICAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

- polícia administrativa: são atos expedidos por todos os órgãos da AP no âmbito de suas competências. Sempre visando limitar o exercício de determinados direitos. Pode ser preventivo ou repressivo. Incide sobretudo sobre a propriedade dos administrados

- polícia judiciária: atos praticados por determinados órgãos especializados na AP. Ex. funções relacionadas com segurança pública destinadas a reprimir condutas definidas em lei como ilícitos penais. Incide sobre a liberdade dos administrados

A polícia judiciária desempenha também funções de polícia administrativa quando:

- concede porte de arma

- fiscaliza casas noturnas (polícia das diversões públicas)

- executa polícia de trânsito (Polícia Militar)

- vistoria pelo Corpo de Bombeiros (segurança da edificação)

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

- discricionariedade

- autoexecutoriedade

- coercitibilidade

Sanções mais comuns (coercitibilidade)

- multa (pecuniária)

- interdição (de atividade)

- destruição (de armas)

- inutilização (de gêneros alimentícios)

- embargo (de obra)

Atos de polícia administrativa X atos de polícia judiciária

Nos primeiros: a sanção integra o ato a é aplicada pelo órgão administrativo competente

Nos segundos: são preparatórios ao processo judicial criminal; a imposição de sanção legal é feita pelo Judiciário

Assim:

Polícia administrativa

Incide sobre bens, direitos e atividades e é regida pelo Direito Administrativo

Exercida por vários órgãos da AP

Polícia judiciária

Atua sobre pessoas apurando comportamentos contrários aos preceitos penais e que afetam bens jurídicos relevantes

Exercida por corporações especializadas (polícia civil e federal)

Guardas municipais

Art. 144, § 8º CF

Guarda patrimonial dos bens, serviços e instalações pertencentes à Municipalidade

Lei 10.826/03 – Estatuto do desarmamento

Guarda municipal armada (mesmo fora de serviço) para capitais dos Estados e para Municípios com mais de 500 mil habitantes.

Municípios com população entre 50 mil e 500 mil e municípios em região metropolitana apenas no horário de sérico

Não possuem funções de polícia judiciária, nem ostensiva. Não estão dentre os órgãos de segurança.

Questão de efetuar prisões – art. 301 CPP

Poder de Polícia e direitos fundamentais

Ponderação: peso na restrição de casos concretos

Ex.

- culto religioso e ausência de perturbação sonora

- avaliação de qualidade em estabelecimentos de ensino

- intervenção estatal em instituições prestadoras de serviço de saúde

1991 – França – caso: lancer de nain

Interdição de espetáculo atentatório à dignidade humana

Atos de polícia praticados por pessoas privadas (delegação???)

Possibilidade para atos materiais anteriores à prática do ato administrativo Ex. pardal para infrações de trânsito

Possibilidade para atos materiais posteriores à prática do ato administrativo Ex. empresa para demolição de prédio em ruínas assim declarado