Administrativo - Origem do Direito Administrativo

ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO

ESTADO

No início, isto é, antes que o Estado se sujeitasse à lei e ao controle do Judiciário, não havia cidadãos/administrados haviam servos, vassalos submetidos à vontade do rei.

O Estado de Polícia (Polizeistaad para a doutrina alemã) a administração era incondicionada. Vigoravam as seguintes máximas:

“Regis voluntas suprema Lex” ou “quod principi placuit habet legis vigorem” = a vontade do rei é suprema ou aquilo que agrada aos príncipe tem força de lei

Para os ingleses: “the king can do no wrong” = o rei não pode errar

Direito Administrativo = influência da doutrina jusnaturalista que defendeu a diminuição dos poderes do rei por diversos meios jurídicos; o Estado deve ser submetido à lei que é a expressão da vontade geral, segundo Rousseau ou pela divisão de funções estatais onde o poder refreia a si mesmo como formulou Montesquieu (divisão de Poderes, sistema de freios e contrapesos)

Na França, após a Revolução restou aperfeiçoado o sistema de jurisdição dual que em seu modelo final adota um Tribunal específico para julgar em ultima instância os contenciosos que envolvem a Administração, bem como decidir abusos de poder praticados por autoridades administrativas.

Esses Tribunais produzem decisões com força de coisa julgada. Vários países europeus adotam esse sistema: Itália, Espanha, Bélgica e Alemanha

No Brasil: após um período em que vigorou a justiça retida (jurisdição que dependia do aval do Imperador), adotou-se o sistema de jurisdição una (modelo anglo-saxão). A CF de 1988, art. 5º, XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Mesmo que existam Tribunais administrativos (TIT) suas decisões não formam coisa julgada podendo ser revistas pelo Judiciário

A EVOLUÇÃO DO PAPEL DO ESTADO

ILUMINISMO: saída do indivíduo do fanatismo e dependência principalmente da Igreja que controlava a educação

JUSNATURALISMO: racionalismo. Está na razão humana a possibilidade de compreensão entre o justo e o injusto. Assim, há um direito natural, inato ao ser humano. Revolução Francesa amparada na legalidade e na justicialidade, mas conquistado o poder, a burguesia garantiu sua hegemonia ideológica e a igualdade restringindo ao direito à generalidade de uma lei formal e abstrata, deixando a busca por efetiva distribuição de iguais oportunidades para todos.

LIBERALISMO: expansão econômica e trocas comerciais da burguesia. O Estado atrapalhava tais desígnos, não devendo intervir nas relações privadas a não ser para garantir os contratos, a propriedade privada e a ordem pública. A fórmula do Estado Mínimo (Adam Smith) ou a mão invisível do Estado, livre mercado, laissez faire, laissez passer não prevaleceu quando o capitalismo transcendeu do mercantilismo para o industrial, pois o Estado omisso possibilitava grandes injustiças provocadas pelos economicamente poderosos contra os menos poderosos nas relações privadas

A ausência de regulação apenas incentivava a lei do mais forte e depreciava as relações comerciais e industriais, denegrindo e ameaçando o processo capitalista

Capitalismo de Estado: igualdade material e justiça social, incorporação de direitos de segunda geração nas Constituições (Weimar, 1919). Estado passa a cumprir um papel de garantidor da segurança e prestador de serviços públicos (saúde e educação). No Brasil estamos em 1930 e Constituição de 1934. Fenômeno da estatização e incremento da burocracia, o Estado passa a ser o principal agente de promoção social e de planejamento econômico.

ESTADO SOCIAL DE DIREITO

POSITIVISMO. O ser humano não nasce com direitos, estes são produtos históricos (Bobbio). Concentração mais no aspecto lógico-formal do ordenamento jurídico do que em seu conteúdo (Kelsen) deixa para a política e filosofia teorizarem sobre a justiça ou injustiça das leis.

Se isso é verdade qualquer ideologia pode acolher um Estado Social de Direito (Alemanha nazista, Portugal salazarista, Itália facista) bastando haver validade da norma, pouco importando seu conteúdo, pois qualquer conteúdo pode ser positivado.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Que preserva objetivos sociais do Estado Social, mas que garante os princípios democráticos.

Dificuldades:

- privatização e liberação de inúmeros setores econômicos

- pressão dos organismos de financiamento internacionais para reestruturação da burocracia na AL no sentido de mais austeridade fiscal

- reação: políticas de inclusão social

Tendências do Direito Administrativo

(Irene Patrícia Nohara)

- Revalorização dos princípios (caráter normativo)

- direcionamento da discricionariedade à consecução de mandamentos constitucionais de democracia e justiça

- aumento da participação no controle e na gestão da Administração Pública

- processualização da atividade administrativa

- difusão da Adm. gerencial

- parcerias com setor privado + valorização do elemento consensual

- terceiro setor - subsidiariedade

ORIGEM E FONTES

No Estado Democrático de Direito, a Administração Pública necessita de normas legais para sua atuação em atenção ao interesse público que o Estado deve perseguir.

A atuação é pautada pelo respeito aos direitos fundamentais ao mesmo tempo que deve garantir as necessidades básicas dos administrados no que toca às atividades monopolíticas e também àquelas cuja execução seja atribuída à iniciativa privada como é o caso de serviços públicos concedidos.

O Estado é detentor de determinados fins para os quais a Administração Pública deve lhe fornecer os instrumentos necessários.

ELEMENTOS DO ESTADO E ESTRUTURA FEDERATIVA

O Estado tem em vista sempre o interesse público, neste particular suas estruturas se distanciam daquelas da iniciativa privada, embora o Estado possa atuar como empresário por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista.

No sentido jurídico-formal o Estado apresenta 3 elementos:

- povo (componente humano)

- território (base física-territorial)

- soberania (elemento condutor do Estado com poder absoluto de autodeterminação e auto-organização conferido pelo povo)

Os poderes do Estado (teoria da repartição de poderes – Montesquieu) são:

- Legislativo

- Executivo

- Judiciário

Art. 2º da CF : “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”

Funções típicas e atípicas dos Poderes:

Legislativo:

Funções típicas: elaborar as leis (legislar) e fiscalizar o Executivo  (CPI e TCU  TCE)

Funções atípicas: julgar autoridades em crimes de responsabilidade e administrar seus quadros

Executivo:

Funções típicas: governamental=superior gestão do Estado e administrativa = aplicação concreta da lei na realização de interesses públicos

Funções atípicas: editar decretos e MP e sancionar projetos de lei e julgar recursos interpostos pelos administrados

Judiciário:

Funções típicas: jurisdicional, aplicar o Direito mediante provocação ao conflito de interesses do caso concreto

Funções atípicas: demais funções jurídicas e iniciativa de leis sobre sua estrutura organizacional

Estado Brasileiro formação: união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. Esta organização se reflete na própria estrutura da Administração Pública, isto é, cada um dos entes federados conta com sua Administração.

A expressão Administração Pública conta normalmente com 2 sentidos:

- subjetivo formal ou orgânico (entes que exercem a atividade administrativa) – pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem funções da atividade estatal.

- sentido objetivo material ou funcional (designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes) isto é, a Administração é a própria função. Atividade desempenhada sob regime de direito público para realização de interesses coletivos, caso em que o termo “administração pública” é grafado com letras minúsculas

DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

Direito Público

Engloba normas e preceitos jurídicos com a finalidade de garantir e satisfazer o interesse público em suas várias especialidades.

INTERESSE PÚBLICO: que se sobrepõe aos interesses dos particulares (a expressão é utilizada atualmente para designar interesses difusos e coletivos)

São exemplos do ramo de Direito Público: Constitucional, Administrativo, Penal, Processual Penal, Processual Civil, Tributário, Ambiental, Trabalho (este último tb. Direito Social)

Direito Privado

Conjunto de normas e preceitos jurídicos para regular interesses privados ou o relacionamento dos administrados entre si, e do Estado com os administrados em questões que envolvam o interesse público

São exemplos: Direito Civil, Comercial, Internacional Privado.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Envolve a disciplina jurídica peculiar ao Direito Administrativo que objetiva: equilíbrio entre a satisfação de interesses coletivos e a proteção das liberdades individuais.

Autoridade da Administração X liberdade do indivíduo

O regime jurídico do Direito Administrativo possui institutos próprios que receberam contornos do direito público como é o caso dos contratos administrativos.

Não pode ser alegada a cláusula da exceção do contrato não cumprido; a Administração pode alterar e rescindir unilateralmente, desde que garanta o equilíbrio rompido com indenização

Assim, os institutos de Direito Administrativo são especiais, ainda que retirados, muitos deles do direito privado

Ideia central: ao lado das prerrogativas e poderes da Administração estão as noções de restrições e de deveres da Administração.

DEFINIÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Conjunto de normas que regulam o funcionamento da Administração Pública (relações internas, direta ou indiretamente como nas externas com as pessoas, sempre em que estiver presente um interesse público)

Hely Lopes Meirelles:

“conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas e tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”

Maria Sylvia Z. Di Pietro

“o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para consecução de seus fins, de natureza pública”

FONTES FORMAIS

Para o Direito, fontes são modos de fundamento do qual se origina determinado regramento jurídico.

Para o Direito Administrativo se verificam as seguintes fontes: escritas e não escritas.

Escritas: Constituição Federal, leis ordinárias, decretos, medidas provisórias, portarias, circulares

Não escritas: costumes e princípios gerais de direito

LEI

Das fontes formais a mais importante, senão como é para alguns, a única fonte do Direito Administrativo

Por lei, deve ser entendida em seu sentido genérico e abrangente envolvendo a CF, as leis, decretos enfim todas as espécies de normas e atos normativos relacionados à Administração Pública direta e indireta.

Por isso, a lei é fonte primária do Direito Administrativo, conforme determina o art. 37,caput da CF – princípio da legalidade

JURISPRUDÊNCIA

Conjunto de decisões semelhantes produzidas por determinado Tribunal, obtidas mediante a aplicação de um mesmo preceito jurídico no julgamento de uma mesma questão de fato ou de direito.

A jurisprudência, embora adote por fundamento a aplicação da lei, não é por si só considerada fonte primária para o Direito Administrativo, pois os Tribunais inovam na interpretação das normas legais o que lhe dá caráter de mutabilidade que é incompatível com o aspecto formal do Dir. Administrativo.

Por isso, a jurisprudência é considerada por alguns doutrinadores fonte secundária do Dir. Administrativo.

Note-se que apenas as decisões proferidas por Tribunais podem ser consideradas fontes do Dir. Administrativo, pois apenas elas formam a coisa julgada.

A jurisprudência administrativa por mais reiterada que seja não formam coisa julgada.

SÚMULAS VINCULANTES

Emenda Constitucional 45/04, art 103-A considera de caráter normativo as súmulas editadas pelo STF sobre matéria constitucional

"o STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal bom como proceder à sua revisão ou cancelamento"

Ainda conforme o § 3º do art. 103-A da CF:

"do ato administrativo ou decisão que contrariar súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação do STF que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso"

Em razão do caráter vinculante atribuído à súmula esta passou a constituir nova fonte do Dir. Administrativo. Alguns autores a reputam como fonte primária

Da mesma forma são as decisões proferidas em ADIN e ADCON pelo STF (art. 102, § 2º CF) que produzem efeito vinculante para todos os órgãos do Judiciário e da Administração, direta e indireta, de todas as esferas.

COSTUME

Do costume decorre a observância uniforme e reiterada de certa prática ou conduta humana lícita e aceita pela sociedade.

Muita presença no Direito Comercial que consagrou, como regra, práticas adotadas no comércio sem qualquer previsão em lei. Ex. cheque pré datado

Para o Dir. Administrativo é fonte secundária, pois a práticas na Administração são normas de rotinas estabelecidas formalmente. Claro que certas práticas (rotinas) podem se transformar em normas operacionais expedidas por normas de serviço

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

São proposições que embasam ou que oferecem fundamento a determinado sistema jurídico, constituindo pressupostos à criação  de normas jurídicas

No âmbito do Dir. Administrativo, alguns desses princípios estão no art. 37, caput da CF:

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

Outros não são expressos na CF, mas influenciam a criação de normas jurídicas positivas. Ex. princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

Embora de grande força, em especial junto aos Tribunais Superiores, são fonte secundária para o Dir. Administrativo, pois não autoaplicáveis, exigindo norma específica de aplicação e execução na Adm. Pública.

DOUTRINA

Fonte secundária para o Dir. Administrativo posto que influenciam a criação de normas jurídicas (leis) Ex. pareceres, teses e obras jurídicas.

AS NORMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA INTERPRETAÇÃO

Não há condensação (codificação) das normas de Direito Administrativo, mas há sistematicidade. Pq?

A codificação é prejudicada porque não pode haver um Código Geral uma vez que o trato das matérias é feito de forma peculiar de cada ente federado em razão de suas autonomias

A sistematização, por outro lado, existe, pois:

 (i) os princípios são iguais para todos os entes que garante afinidade das regras

(ii) parte importante de suas normas está explicita na CF que confere normas básicas impedindo que cada ente federado se afaste de inúmeros pressupostos

É disciplina recente no âmbito do Direito Público – Ocorreu com a implantação do Estado de Direito que restringiu o arbítrio estatal. Sua origem está na criação jurisprudencial do Direito Francês que adota a dualidade de jurisdição que implica Tribunais específicos para julgamento das questões afetas à Administração Pública

Pressupostos para interpretação das normas de Direito Administrativo

- desigualdade jurídica entre Administração e Administrados (prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais)

- presunção relativa de legitimidade dos atos praticados

- necessidade de uso dos poderes discricionários