FUNDAÇÃO
3 tipos no Direito
- de direito privado (instituída por particulares – própria do Direito Civil)
- de direito privado instituídas pelo Poder Público
- de Direito Público que tem natureza jurídica de autarquia
Fundação de direito privado instituída por particular
É possível classificar as pessoas jurídicas privadas em 2 espécies:
- associações
- sociedades
Antigamente designadas como “universitas personarum” constituídas por pessoas que se associam para a consecução de determinados fins que, em regra, as beneficiam.
De outro lado as fundações (“universitas rerum/bonorum”) abrangem um conjunto de bens personalizados e destinados a certas finalidades
O Direito Romano não reconhecia o patrimônio como pessoa jurídica. Era sempre despersonalizado e destinado a um fim.
Posteriormente, admitiu-se a possibilidade de haver um patrimônio personalizado, significando que esse conjunto de bens passa a ser sujeito de direitos e de obrigações.
O instituidor da fundação cria, por ato unilateral e irrevogável (escritura pública ou testamento – art. 62 CC), depois há registro de seus estatutos (registro civil). Apesar de poder o instituidor decidir-se sobre a maneira de administrar a fundação, após a instituição o instituidor não possui comando sobre ela.
Dirigentes agem em nome e na finalidade da entidade.
MP é órgão fiscalizador (art. 66 CC)
Se os bens apropriados não forem suficientes para satisfazer as finalidades institucionais, poderá haver fusão com fundação de mesmos fins.
Objetivos (art. 62 CC)
- religiosos
- morais
- culturais
- assistência
Fundação pública de direito privadoinstituída pelo Poder Público
Fundação instituída pelo Poder Público, mas de natureza jurídica de direito privado
Em razão de ser o patrimônio de natureza pública, esta Fundação e seu regime jurídico se submete a algumas questões de direito público.
Decreto lei 200/67 (Lei 7.596/87) define a Fundação:
“entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa (específica) para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”
Embora de direito privado, esta Fundação não tem fins lucrativos
Diferenças entre as fundações de direito privado instituídas pelo particular e pelo Estado:
- particular destaca bens de seu patrimônio e o destina a fins alheios. A Administração utiliza a fundação para atingir objetivos de interesse público, isto é, cria a fundação para descentralizar a execução de atividade que lhe compete.
- fundação criada por particular é feita por meio de escritura ou testamento. A criada pelo Estado é por meio de lei específica; seus estatutos (que estabelecem parte de suas diretrizes) são levados a registro quando adquire personalidade jurídica
- o instituidor privado não tem comando da fundação, pois tem vida própria. A fundação instituída pelo Estado jamais possuirá vida própria inteiramente, pois pelo princípio da indisponibilidade do interesse público o ente que institui a fundação pode alterar a lei que autorizou ou mesmo revogá-la
- alteração do estatuto de fundação instituída por particular: deliberação de 2/3 dos representantes e gestores (art. 67, I CC); a governamental não depende de prévia decisão dos órgãos de direção para alterar a lei que rege
- ato instituidor da fundação particular é irrevogável; a fundação instituída pelo Poder Público pode ser extinta a qualquer momentodesde que por lei
- fundações particulares são fiscalizadas pelo MP; as públicas há supervisão ministerial ou controle de tutela, além do controle financeiro e orçamentário.
Aplicam-se às fundações privadas instituídas pelo Estado as seguintes disposições civis:
- os bens são penhoráveis, pois são privados
- a lei não cria, apenas autoriza sua criação, sendo necessário registro de estatutos
- se não prestarem serviços públicos. serão submetidas ao regime privado de responsabilidade de direito privado (subjetiva)
- essas fundações respondem até o limite de seu patrimônio, não havendo responsabilidade subsidiária do Estado
- não tem prerrogativas processuais
- regime de contratação de pessoal é da CLT (Justiça do Trabalho)
Aplicação de normas de direito público
- fiscalização pelo Tribunal de Contas (art. 71, II CF)
- empregos não acumuláveis (art. 37, XVII CF)
- remuneração observa teto (art. 37, XI CF)
- agentes são funcionários públicos para fins criminais, mandado de segurança e ação popular contra dirigentes no desempenho de funções delegadas
- concurso público
- submetem-se à lei de licitações
- possuem imunidade tributária em relação aos serviços, bens e rendas vinculadas e suas finalidades essenciais (art. 150, § 2º CF)
- foro: pessoas privadas
- extinção por meio de lei.
Fatores de discrimem para as fundações privadas e as criadas pelo Estado (públicas de direito privado): finalidade, origem dos recursos e regime administrativo de tutela absoluta a que estão sujeitas por lei (RE 21.741 – STF, 1999)
Fundação de direito público ou autarquia fundacional
Período de muita indefinição
CF de 67 = não incluiu as fundações nas entidades da Administração Indireta
Em 1969 o Decreto federal 900 = afirmou expressamente que as fundações não integravam a Administração Indireta, submeteu-as apenas à supervisão ministerial
Em 1986 o decreto-lei 2.299 = incluiu as fundações na Administração Indireta
Para Hely Lopes Meirelles o fato de uma fundação ser instituída pelo Poder Público não significa ser pessoa de direito público. Podem ser pessoas de direito privado, sujeitas às normas civis.
Na verdade o que buscou à época foi obter mais agilidade no desenvolvimento de cartas atividades estatais relevantes.
As fundações então apenas carregaram essa denominação, pois na prática eram criadas a partir de fundos insuficientes e fuçavam na dependência de repasse de verbas.
A rigor, as fundações criadas pelo Poder Público às quais se desejava atribuir personalidade de direito privado, tornaram-se entidades mantidas pelo Estado
Nesse sentido, são verdadeiras autarquias como ficou demonstrado no case RE 101.126 de 1984 resolvendo que as fundações instituídas pelo Poder Público que assumem gestão de serviço estatal, submetem-se a regime administrativo e são espécies do gênero autarquia.