Administrativo - Intervenção do Estado na propriedade privada

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

A FRUIÇÃO DE BENS, O EXERCÍCIO DE DIREITO E O DESEMPENHO DE ATIVIDADES PARTICULARES CONFORMAM-SE A CERTOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI.

POR QUE?

BEM ESTAR DA SOCIEDADE, ASSEGURADO PELO ESTADO PARA O ATENDIMENTO DE INTERESSES PÚBLICOS

COMO?

IMPONDO NORMAS E LIMITES E INTERVINDO NA PROPRIEDADE PRIVADA POR MEIO DE ATOS DE IMPÉRIO PARA SATISFAZER INTERESSES PÚBLICOS E REPRIMIR CONDUTAS ANTISSOCIAIS

Segundo o Prof. Alexandre Magno

“O direito à propriedade é garantido constitucionalmente (art. 5°, XXII), mas não é absoluto, ou seja, não pode ser utilizado abusivamente, de modo a prejudicar os direitos alheios. Além disso, o proprietário, inserido no meio social, deve exercer esse direito de modo a beneficiar a coletividade. Por isso, a Constituição Federal estabelece, logo depois, que a propriedade deve cumprir sua função social (art. 5°, XXIII).

Para evitar que a propriedade seja prejudicial a outros direitos, ou mesmo utilizada de modo que não seja abusivo, mas ineficaz para a sociedade em geral, é que o Estado, no exercício do poder de polícia, limita o seu exercício, estabelecendo obrigações de fazer (ex.: edificação compulsória), de não fazer (ex.: proibição de alterações nos bens tombados) e de suportar (ex.: utilização de propriedade rural para a passagem de fiação elétrica). Em casos mais extremos, a propriedade de um bem pode ser transferida para o Poder Público por meio de desapropriação ou de confisco.”

Classificação dos instrumentos de intervenção do Estado na propriedade privada  (Diogo Moreira Neto)

 Quanto ao motivo

Intervenção sancionadora: a propriedade causa dano ao interesse geral, sendo necessário impedir esse uso nocivo, por meio de instrumentos repressivos. São eles: multa, interdição, destruição de coisas e confisco e perda de bens.

Intervenção ordinatória: nesse caso, o direito de propriedade não é exercido abusivamente, mas pode ter uma utilidade que melhor atenda ao interesse público, ou seja, à sua função social. São previstos os seguintes instrumentos ordinatórios: ocupação temporária, requisição, limitação administrativa, servidão administrativa, tombamento e desapropriação.

 Quanto à extensão sobre o objeto

Intervenção limitatória (repressiva): compreende apenas algum aspecto do direito de propriedade, como a exclusividade e a disponibilidade. São previstos os seguintes instrumentos: ocupação temporária, requisição, limitação administrativa, servidão administrativa, tombamento, multa e interdição.

Intervenção expropriatória (supressiva): atinge de forma completa o direito de propriedade, normalmente implicando a transferência do bem para o Estado. Existem os seguintes instrumentos: desapropriação, confisco ou perda de bens e destruição de coisas.

 Quanto à abrangência

Intervenção concreta: atinge um bem específico. Pode ser feita pelos seguintes meios: ocupação temporária, requisição, servidão administrativa, tombamento, desapropriação, multa, interdição, destruição de coisas e confisco e perda de bens.

Intervenção geral (abstrata): estende-se a toda uma categoria de propriedades. A única hipótese é a limitação administrativa.

 Quanto à onerosidade

Intervenção gratuita: aquela que não implica ônus para o Estado. A intervenção geral sempre é gratuita.

Intervenção onerosa: impõe, para o Estado, a obrigação de indenizar o proprietário pelos prejuízos causados. A intervenção concreta é onerosa, exceto quando for sancionadora.

 Quanto à duração

Intervenção permanente: prolonga-se de maneira indefinida sobre o bem. Quase todas as modalidades de intervenção são permanentes.

Intervenção transitória: sua duração é limitada no tempo. Podem ser: a ocupação temporária, a requisição (somente de bens inconsumíveis) e a limitação (em alguns casos específicos, como o recuo).

 Quanto ao exercício

Intervenção indelegável: somente podem ser executadas pela Administração Pública, Direta ou Indireta. Existem os seguintes instrumentos: requisição, limitação administrativa, tombamento, além dos instrumentos sancionatórios.

Intervenção delegável: por ser instrumento para a execução de obras ou serviços públicos delegáveis, sua execução pode ser atribuída a um particular. Existem os seguintes instrumentos: ocupação temporária, servidão administrativa e desapropriação.

 Quanto à executoriedade

Intervenção autoexecutória: pode ser efetivada sem a necessidade de atuação do Poder Judiciário. Podem ser: ocupação temporária, requisição, limitação administrativa, tombamento, multa e alguns casos de destruição de coisas e de confisco.

Intervenção não autoexecutória: somente pode ser efetivada com a atuação do Poder Judiciário. Podem ser: servidão administrativa, desapropriação e alguns casos de destruição de coisas e de confisco.

 Quanto ao grau de sacrifício imposto

De açodo com a intensidade, permanência e qualidade do sacrifício imposto ao direito de propriedade, pode ser estabelecida a seguinte gradação das intervenções ordinatórias, da menos para a mais gravosa: 1) ocupação temporária; 2) requisição; 3) limitação administrativa; 4) servidão administrativa; 5) tombamento; e 6) desapropriação.

MODALIDADES DE INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

- LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

- SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

- TOMBAMENTO

- OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

- REQUISIÇÃO

- DESAPROPRIAÇÃO

- PARCELAMENTO E EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS

COMPETÊNCIA

PARA LEGISLAR E EFETIVAR: COMPETÊNCIA A QUEM A CONSTITUIÇÃO OU A LEI INDICAR

Ex. desapropriação: para legislar - art. 22, I e II da CF

Para efetivar - Decreto-lei 3365/41 e parte final do art. 5º, XXIV da CF

CONCEITO

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA É  “TODA AÇÃO DO ESTADO QUE, COMPULSORIAMENTE, RESTRINGE OU RETIRA DIREITOS DOMINIAIS DO PROPRIETÁRIO”  (DG)

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

são imposições do estado de caráter geral com vistas a condicionar direitos dominiais do proprietário sem qualquer indenização

as limitações são normas de natureza pública, podendo ser exteriorizadas por meio de 3 modalidades

- POSITIVA

- NEGATIVA

- PERMISSIVA

POSITIVA

consiste em impor ao administrado certa obrigação de fazer a exemplo:

construção de muro no alinhamento ou a de manter imóvel inculto limpo e roçado

NEGATIVA

consiste em impor ao proprietário certa obrigação de não fazer algo a exemplo:

limitar a edificação a certa altura; desmatamento acima de determinado percentual da área florestada

PERMISSIVA

Consiste em o proprietário permitir a realização de certa atividade em seus domínios Exemplo:

Vistoria em elevadores. Adentrar em propriedades para vistoria sanitária

Por tais razões as limitações são

 (i) sempre de caráter geral (não visa uma específica pessoa);

(ii) são instituídas em razão de um interesse público e,

(iii) não podem promover o desaparecimento da propriedade

São instituídas por meio de lei de qualquer das pessoas públicas, de acordo com as competências de cada uma delas

Atenção: as limitações, uma vez impostas, alcançam todas as pessoas (privadas e públicas)

LIMITAÇÕES x RESTRIÇÕES DE VIZINHANÇA

Aquelas em razão do bem estar geral e aquelas em atenção ao direito de propriedade (garantia, conforto, sossego e saúde)

LIMITAÇÕES x SERVIDÃO PREDIAL

a servidão é restrição individualizada que é instituída por convenção ou usucapião. Trata-se de submeter um prédio particular a outro (art.1378 CC) Ex. servidão de trânsito

LIMITAÇÕES x SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

A servidão dessa natureza, indenizável pelo Poder Público, é instituída em atenção a um serviço de interesse coletivo

Ex. dutos de passagem de gás, transmissão de energia elétrica

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Instituto do qual se serve o Poder Público para oferecer comodidades ou utilidades aos administrados

São utilizações que implicam restrição do exercício do direito de propriedade.

Essa restrição se refere ao uso apenas não retirando a propriedade

Trata-se, entretanto, de ônus real e a indenização vai ocorrer se e quando houver um dano ou prejuízo. Apenas danos emergentes, embora alguns admitam os lucros cessantes

A servidão administrativa porque é ônus real deve ser registrada no Cartório de Imóveis

Então:

Servidão administrativa = satisfação de interesse público; ônus real; indenizável e recai sobre determinada propriedade (individualizada)

Limitação administrativa = obrigação pessoal; não é indenizável e incide sobre todas as propriedades

Servidão é instituída por decreto e se extingue:

- pela perda da coisa gravada

- pela transformação do imóvel

- pela desafetação

- pela incorporação do imóvel ao patrimônio público

De acordo com o conceito acima exposto, as principais características da servidão administrativa traduzem-se em ser:

 (i) direito real;

(ii) público;

(iii) incidente sobre imóvel de terceiros;

(iv) imposto em razão de lei;

(vi) por entidade pública ou seus delegados e,

(vii) para que se cumpra uma finalidade de interesse público.

Um dos elementos essenciais à caracterização de uma servidão como sendo de natureza administrativa reside na finalidade para a qual é instituída.

Não existe óbice para que a Administração Pública contrate uma servidão de natureza civil, (arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil) como, por exemplo, se por razões de comodidade um ente público pretender instituir sobre prédio contíguo uma servidão de passagem (trânsito).

Nesse caso, estar-se-á diante de uma servidão civil, apenas de titularidade de pessoa jurídica de direito público, pois, para que haja servidão administrativa faz-se necessário que a coisa serviente seja afetada a fins de utilidade pública, conforme se depreende da doutrina de Marcelo Caetano:

“As servidões administrativas são de utilidade pública. As servidões civis aumentam o valor econômico do prédio dominante. As servidões administrativas tendem, unicamente, a facilitar a produção da utilidade pública dos bens do domínio que, estando fora do comércio privado, não têm valor venal, ou de coisas particulares afetadas a um fim público de grande interesse social e que porventura por virtude dessa afetação ficam com o seu valor econômico diminuído.”

A servidão administrativa está genericamente prevista no Decreto-Lei 3.365/41, que dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública:

“Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”.

Apesar da redação sucinta, percebe-se que a servidão deve obedecer ao mesmo procedimento da desapropriação. Porém, ao contrário da desapropriação, a servidão geralmente não dá direito à indenização, exceto se causar um dano ao proprietário do prédio serviente, sendo a indenização correspondente ao prejuízo sofrido pelo imóvel.

 Ocupação temporária

Ocupação temporária para Maria Sylvia Zanella Di Pietro “é a forma da limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóveis de propriedade particular para fins de interesse público”.

A ocupação temporária é uma intervenção ordinatória, limitatória (repressiva), concreta, onerosa, transitória, delegável e autoexecutável. Ex.: ocupação de prédios particulares para a realização de serviços eleitorais; e ocupação de terrenos particulares

A ocupação é prevista na Constituição Federal

 Art. 136 – “§ 1º - o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

.....

 II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes” 

Também é permitida a ocupação temporária “que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras [públicas] e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida” (Decreto-Lei 3.365/1941).

A Lei 8.666/1993 prevê que, nos contratos administrativos, uma das prerrogativas da Administração Pública é:

 “nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo” (art. 58, V). Nesse sentido, ver também o art. 80, II.

Finalmente, a ocupação é prevista na Lei 8.987/1995, ao determinar que, nas hipóteses de extinção da concessão, os serviços devem ser imediatamente assumidos, o que “autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis” (art. 30, §§ 2° e 3°).

Requisição

Para José dos Santos Carvalho Filho  requisição é “a modalidade de intervenção estatal através da qual o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente” .

 Como visto, a requisição é um instrumento de intervenção ordinatória, limitatória, concreta, onerosa, transitória ou permanente, autoexecutória e indelegável.

Está prevista em diversos dispositivos da Constituição Federal:

a) art. 5°, XXV – “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”;

 b) art. 22 – “compete privativamente à União legislar sobre: (...) III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra”;

c) art. 139 – “Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) VII - requisição de bens”.

A requisição pode incidir sobre bens consumíveis e inconsumíveis. No primeiro caso, sempre dá direito à indenização, enquanto que, no segundo caso, a indenização somente é devida se for comprovada a ocorrência de dano. Essa indenização sempre é paga posteriormente, devido ao caráter emergencial da requisição.

A requisição pode ser realizada em tempo de paz (espécie de intervenção no domínio econômico, prevista na Lei Delegada 4/1962 e no Decreto-Lei 2/1966) ou em tempo de guerra (prevista no Decreto-Lei 4.812/42).

A requisição assemelha-se à ocupação temporária, uma vez que ambas afetam a posse do bem. Diferenciam-se, porém, quanto à situação condicionadora: a requisição é utilidade em situações excepcionais, emergenciais, enquanto que a ocupação é utilizada em situações normais.

 Além disso:

- a ocupação é delegável e a requisição, indelegável;

- a ocupação é sempre transitória enquanto que a requisição pode ser permanente e,

- a ocupação sempre se refere a bens e a requisição pode incidir sobre bens e serviços.

 Tombamento

Segundo Odete Medauar tombamento é “o ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens que, por isso, devem ser preservados” 

Trata-se de um instrumento de intervenção ordinatória, limitatória, concreta, onerosa, permanente, indelegável e autoexecutável.

O tombamento é previsto no art. 216 Constituição Federal:

“§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação; (...)

§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”. Além disso, União, Estados e Distrito Federal têm competência concorrente para legislar sobre “proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico” (art. 22, VII).

 A lei geral de tombamento é o Decreto-Lei 25/1937.

Podem ser tombados os bens móveis e imóveis, desde que pertençam ao patrimônio histórico e artístico nacional ou sejam monumentos naturais. Esses bens podem pertencer a pessoas físicas ou jurídicas, regidas pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. Porém, não podem ser tombados os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público externo (países estrangeiros e organismos internacionais).

O tombamento pode ser:

a)      de ofício: incide sobre bens públicos. Para produzir efeitos, é necessária apenas a notificação à entidade à qual pertencer a coisa tombada;

b)      voluntário: incide sobre bens privados. Requer pedido expresso do proprietário ou concordância dele para a inscrição;

c)      compulsório: também incide sobre bens privados. Ocorre no caso de recusa do proprietário à inscrição da coisa. Nesse caso, a inscrição somente é efetivada depois de um processo administrativo.

O proprietário do bem tombado fica sujeito às seguintes obrigações:

a)      fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem. Se não tiver meios, deve comunicar ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN);

b)      em caso de alienação onerosa do bem, dar preferência à aquisição, respectivamente, pela União, pelos Estados e pelos Municípios;

c)      se o bem tombado for público, somente poderá ser alienado entre entes federativos;

d)     proibição de demolir, destruir as coisas tombadas;

e)      os bens móveis não podem ser retirados do País, exceto por curto prazo, com autorização do IPHAN, para fins de intercambio cultural;

f)       sujeição à fiscalização do órgão técnico competente.